OAB Cespe 2009.1 – Correção – Direito Penal

Com a disponibilização da prova, no site do Cespe, referente à primeira prova do exame de ordem de 2009 (não exatamente a primeira desta ano, devido ao atraso na 2008.3, que foi integralmente realizada em 2009), ficou possível fazer a correção de algumas matérias.

A idéia dos posts que seguirão é a de apresentar não só a resposta correta, pois para isso bastaria a consulta ao gabarito, mas também dar subsídios doutrinários e/ou jurisprudenciais mínimos para que se compreenda o porquê do acerto de determinada alternativa.

A prova tomada como parâmetro será a DELTA. As questões de direito penal iniciaram a partir da questão 85: 

Ana e Bruna desentenderam-se em uma festividade na cidade onde moram e Ana, sem intenção de matar, mas apenas de lesionar, atingiu levemente, com uma faca, o braço esquerdo de Bruna, a qual, ao ser conduzida ao hospital para tratar o ferimento, foi vítima de acidente de automóvel, vindo a falecer exclusivamente em razão de traumatismo craniano. Acerca dessa situação hipotética, é correto afirmar, à luz do CP, que Ana:

  A) não deve responder por delito algum, uma vez que não deu causa à morte de Bruna.

  B) deve responder apenas pelo delito de lesão corporal.

C) deve responder pelo delito de homicídio consumado.

D) deve responder pelo delito de homicídio na modalidade tentada.

A questão, a princípio, era bem clara: a conduta de Ana foi a de lesionar (tão somente com esta intenção) o braço de Bruna, que veio a falecer por razão diversa (acidente de automóvel no trajeto até o hospital).

Nesses casos, a explicação literal adviria do §1º do art. 13 do CP:

 § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

O exemplo em questão é comumente mencionado quando se fala em imputação objetiva do resultado: o risco juridicamente desaprovado criado por Ana limitou-se à integridade corporal de Bruna, não lhe sendo imputável o resultado morte, embora haja conexão causal da lesão com o transporte que, no caso, encerrou-se com o resultado morte (pois não se confunde imputação com causação).

A mesma resposta poderia ser obtida, pelos ‘finalistas’,  pela limitação através do dolo.

Assim, a alternativa A está incorreta, pois há relação de causalidade (não confundir com imputação) entre a conduta de Ana e a morte de Bruna. Igualmente, as alternativas C e D, pelos argumentos acima expostos.

Resposta: B

Espelho CESPE – OAB 2008.3 – 2ª Fase – Penal – Questão 1

 Os critérios oficiais de correção da questão 1 foram os seguintes:

Questão 1

1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical – 0,00 a 0,20

2 Fundamentação e consistência

2.1 Conduta errada dos agentes – 0,00 a 0,30

2.2 Atipicidade da Conduta – 0,00 a 0,30 0,30

3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) – 0,00 a 0,20

Em síntese, foram os argumentos apresentados aqui: http://constitucionalizando.wordpress.com/2009/03/02/prova-oab-cespe-20083/

Não parece haver, quanto à questão e ao critério de correção, qualquer controvérsia.

Espelho CESPE – OAB 2008.3 – 2ª Fase – Penal

Foi disponibilizado hoje o espelho oficial das provas da 2ª fase da OAB, referentes ao exame 2008.3.
Na área de penal e processo penal, a peça profissional foi assim avaliada:

Prova Prático-Profissional Direito Penal – Peça
Quesito avaliado
Faixa de Valores

1 Apresentação, estrutura textual e correção gramatical – 0,00 a 0,40

2 Fundamentação e consistência
2.1 Ilegitimidade do MP — ação penal privada: preliminar ou exceção – 0,00 a 1,00

2.2 Inépcia da denúncia — não-comprovação da debilidade mental da vítima -0,00 a 0,40

2.3 Mérito: atipicidade do fato — desconhecimento da debilidade mental da vítima – 0,00 a 0,80

2.4 Pedido de nulidade (art. 564, II, do CPP) e de rejeição da denúncia (art. 395, I e II) – 0,00 a 0,60

2.5 Pedido de absolvição sumária (alterado) – 0,00 a 0,80

2.6 Pedido de exame pericial – 0,00 a 0,20

2.7 Pedido de oitiva de testemunhas — rol – 0,00 a 0,20

3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) – 0,00 a 0,60

Quanto ao item 2.6, de fato, foi esquecido quando do post referente à peça! Erro nosso.

No entanto, não é possível concordar com a parte final do item 2.4 (rejeição da denúncia). Isso porque a denúncia já havia sido recebida pelo magistrado.

Oferecida a denúncia, o juiz ou a recebe ou a rejeita. Recebendo-a, cita o acusado para oferecimento de resposta escrita, como no presente caso. Assim, o pedido de nulidade não necessitava estar acompanha do pedido de rejeição da denúncia, eis que já recebida.

Veja-se, ainda, que o CESPE não considerou a má formulação da questão, que dava ensejo à interpretação de que o acusado seria menor na data dos fatos, conforme previsto em resposta a um dos comentários no post referente à peça.

Resultado da 2ª Fase – OAB Cespe 2008.3

Conforme informado no caderno de prova da 2ª fase do exame da OAB 2008.3, a lista dos aprovados será provavelmente divulgada amanhã (24/03/2009).

Desejo sorte aos que submeteram ao exame e, salvo atraso do Cespe, será possível realizar, amanhã, a comparação das respostas aqui postadas com o espelho oficial, eventuais controvérias e sugestões para recursos.

Até lá, só resta esperar.

TPI expede mandado de prisão contra o Presidente do Sudão

Corte Internacional de Justiça - Haia.

O Tribunal Penal Internacional expediu mandado de prisão contra Omar Hassan Ahmad Al Bashir, presidente do Sudão, pela prática de crimes de guerra e contra a humanidade.

Tratou-se do primeiro mandado de prisão expedido pelo Tribunal contra um Chefe de Estado no poder. Mais informações no site do TPI:  http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/0EF62173-05ED-403A-80C8-F15EE1D25BB3.htm

Mas parece que Omar não se preocupou muito, conforme noticiou a CNN: http://edition.cnn.com/2009/WORLD/africa/03/05/sudan.bashir/index.html

Para quem tem curiosidade em saber como é um “warrant of arrest” do TPI: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc279813.PDF

Prova OAB Cespe 2008.3 – 2ª Fase – Penal – Final

 Analisando a última questão da prova do exame da OAB, 2ª fase (Penal), de 1º de março de 2009, temos o seguinte enunciado: 

Francisco, funcionário público, agente penitenciário de segurança, lotado em penitenciária de determinado estado da Federação e usual substituto do diretor de segurança e disciplina da referida unidade prisional, valendo-se dessa função, concedeu aos detentos regalias contrárias à disciplina do presídio, bem como permitiu a entrada de substâncias entorpecentes a eles destinadas. Para tanto, acertou o recebimento da quantia de R$ 20 mil, que efetivamente foi paga por interlocutores dos sentenciados. Ainda como forma de retribuição à quantia recebida, Francisco passou a informar, previamente, os sentenciados acerca da realização de revistas no estabelecimento, a fim de lhes permitir a ocultação das drogas. Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique, com fundamento no Código Penal, a conduta de Francisco e indique a esfera competente para processá-lo e julgá-lo.

Note-se que a questão pedia apenas a tipificação segundo o Código Penal e, portanto, aparentemente deixou de considerar eventuais crimes praticados tipificados em leis especiais.

A princípio, a conduta amolda-se ao tipo do art. 317, caput, do CP:

 Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Além disso, em razão do numerário recebido, o funcionário praticou atos infringindo deveres funcionais elementares (segundo o enunciado, “como forma de retribuição à quantia recebida…“), incidindo a majorante do §1º do art. 317, CP.

O enunciado menciona que o funcionário fazia “substituições usuais do diretor de segurança” e, valendo-se dessa função (de direção), praticou as condutas, sendo possível afirmar a incidência da causa de aumento do art. 327, §2º, CP.

Embora o enunciado não exigisse, é possivel vislumbrar que o agente público concorreu para o delito de tráfico (“permitiu a entrada de substâncias entorpecentes a eles destinadas“), estando sua conduta tipificada no art. 33, caput c/c 40, II e III c/c art. 29, CP.

Não concordamos com a caracterização do delito de associação para o tráfico (art. 35, L. 11.343), ainda que não exija reiteração. Isso porque não há qualquer elemento no enunciado que permita falar em estabilidade da associação, em animus associativo – na denominada societas sceleris – sendo que o mero concurso de agentes não se confunde com tal delito.

 

Prova OAB Cespe 2008.3 – 2ª Fase – Penal – Continuação (3)

 Mais uma questão do exame da OAB, 2ª fase – Penal, elaborada pelo Cespe:

“O Ministério Público, com fundamento no art. 4.º da Lei n.º 7.492/1986, combinado com o art. 29 do Código Penal, denunciou Roberto, por ele ter, supostamente, com a ajuda do gerente do banco XYZ, aberto várias contas correntes sem documentos comprobatórios de endereço, de identificação e de renda, o que causou prejuízos à instituição bancária. Em face dessa situação hipotética, exponha, com a devida fundamentação legal, o argumento adequado à defesa de Roberto”.

Veja-se que o presente crime, embora somente possa ser cometido pelos sujeitos previstos no art. 25 da Lei n.º 7.492/1986, não impede a participação de outros sujeitos. No entanto, no caso, é imputada a autoria do delito ao particular, com participação do gerente. 
Ainda assim, no sentido da impossibilidade de configuração do delito, mesmo considerando o gerente como autor e o sujeito como partícipe, é necessário que o sujeito ativo tenha efetivo poder de mando na instituição financeira, não bastando a mera condição de gerente, mormente quando os atos descritos no enunciado não autorizam tal conclusão. Logo, independentemente de os fatos configurarem ou não outro delito, é certo que não se subsumiriam ao tipo em questão, não caracterizando gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira. Sendo atípica a conduta do autor (ressaltando, em relação ao crime proposto na questão!), a conduta do partícipe não é punível (t. da acessoriedade limitada, majoritária no Brasil).

Prova OAB Cespe 2008.3 – 2ª Fase – Penal – Peça

O enunciado da peça profissional elaborado pelo Cespe na prova da 2ª fase – exame 2008.3 (1º março de 2009) foi o seguinte:

“Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas
previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20
anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes
termos:
‘No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência aos
seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente
mental, incapaz de reger a si mesma.’
Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito
e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço.
Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava
havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam
do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima.

Ao final, foi pedido: “Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo”.

Inicialmente, nota-se que o enunciado é lacunoso, não sendo possível concluir, ao certo, se Alessandro possuia 22 anos na data do fato ou nos dias atuais. Fica aqui, portanto, a ressalva. Passando para a resposta:

1. Peça: Resposta Escrita à Acusação: 396, caput e 396-A, caput, CPP.
2. Endereçamento: Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de … do Estado XX.
3. Teses: Embora as teses na defesa escrita devam, a princípio, objetivar a absolvição sumária (397, CPP), nada impede a invocação de questões que já deveriam ter sido analisadas pelo juíz no momento do recebimento/rejeição da denúncia. É preciso atentar para o fato de que, contudo, não se pede mais a rejeição da denúncia neste momento, pois já ocorreu.

• Preliminar: Nulidade do processo por Ilegitimidade Ativa do MP - O delito de estupro, mesmo com violência presumida, é, como regra, de ação de iniciativa privada (art. 225, CP).
  Não há informações que permitam enquadrar o caso em alguma exceção (que pudesse dar ensejo a ação pública condicionada ou incondicionada [225, §2º, CP / 225, §1º, II, CP / STF, 608] – aliás, o enunciado foi enfático em dizer não ter havido violência real; não informou sobre o estado econômico da vítima e de seus familiares).De qualquer forma, do conhecimento da autoria do fato até a atual data, já teria ocorrido decadência do direito de queixa (art. 38, CPP). Assim, deveria ser feito o pedido de anulação do processo ab initio, com base no 564, II, CPP. Obs: é possível a alegação, embora o juiz já devesse ter analisado a matéria na fase do 395, CPP.
• Preliminar: Nulidade do processo por Ilegitimidade Passiva do acusado – Como dito acima, o enunciado era ambíguo. Não se pode dizer, ao certo, se o Cespe pretendeu narrar que o acusado era menor na data dos fatos. Caso seja essa a interpretação, deveria ter sido levantada a tese da ilegitimidade passiva (o menor não se submete a processo criminal).
  Veja-se: embora o sujeito fosse inimputável, não era esse o cerne da alegação, pura e simplesmente, mas sim a ilegitimidade passiva (não era possível pedir absolvição sumária por causa dirimente da culpabilidade, pois vedada a hipótese pelo art. 397, II,  CPP).
  Ainda seria possível falar na extinção da punibilidade da eventual medida sócio-educativa (STJ, 338 c/c 109, IV e 115, CP).
• Extinção da punibilidade: prescrição? Não era possível afirmar. O enunciado somente informa a data dos fatos e a data da citação, mas não a do recebimento da denúncia.
• Inépcia da denúncia: Poderia ser levantada, em razão da ausência de elementos mínimos de materialidade. Note-se que ela foi baseada essencialmente no laudo de exame de corpo de delito a que faz referência. Porém, tal laudo não acompanhava os autos. O dia do fato também não foi precisado na inicial acusatória.
• Absolvição sumária por manifesta atipicidade: embora, na prática, fosse de improvável procedência, nada impediria tal pedido, considerando o desconhecimento do agente da circunstância que fazia presumir a violência (debilidade mental da vítima).

Último dia do prazo: 28/11/2008

Prova OAB Cespe 2008.3 – 2ª Fase – Penal – Continuação (2)

Outra questão formulada pelo Cespe na prova da 2ª fase  – exame 2008.3 (1º março de 2009), baseou-se em caso real, julgado pelo STF. Tratou-se do RE 251.445/GO (D.J.U 3/8/2000).

No caso proposto, narrou-se que determinado sujeito (A), sabendo que B possuia fotos pornográficas de crianças, entrou em seu escritório e as subtraiu. Passou, posteriormente a exigir dinheiro para que não as entregasse às autoridades. Tendo B se negado a tanto, as fotos foram efetivamente entregues e o MP ofereceu denúncia com base nelas, unicamente. Perguntava-se se a denúncia era válida; se B poderia ser condenado; se sim, por qual crime; se houve violação de direito fundamental de B.

Veja-se que, tendo ocorrido a violação de domicílio (art. 5º, XI, CF) para a obtenção das provas, estas seriam ilícitas, a teor do disposto no art. 157, CPP.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

E, assim, a denúncia não poderia estar embasada apenas nas referidas fotos (que deveriam ser desentranhadas), nem poderia ser o sujeito processado e condenado com base somente em provas ilícitas. A inadmissibilidade das provas ilícitas, além de vedada expressamente pela Constituição, é nítida expressão do devido processo legal.

Caso o MP não lograsse demonstrar, licitamente, os fatos sobre os quais repousa sua pretensão acusatória, não poderia o sujeito ser condenado. Somente o seria caso houvesse provas distintas, não contaminadas pela ilicitude originária, que demonstrassem a autoria e materialidade do crime (no caso, do art. 241-B do ECA, por não haver maiores informações).

Prova OAB Cespe 2008.3 – 2ª Fase – Penal – Continuação

Prosseguindo na análise das questões de Direito Penal da prova da OAB – 2ª fase – 2008.3 (1º março de 2009), foi dado o seguinte caso:

Determinado sujeito, que coabitava com sua mãe, a agrediu, tendo sido condenado pelo delito de lesão corporal. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu serem aplicáveis as agravantes do art. 61, II, “e” e “f”, CP. Questionava-se se agiu corretamente o magistrado e se era cabível a suspensão condicional do processo.

Inicialmente, em relação à incidência das agravantes, foi claro o equívoco do magistrado. Veja-se que, no caso proposto, o delito cometido pelo agente foi o tiíficado no §9º do art. 129, CP:

 

 ”§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.”

Desse modo, considerando que as circunstâncias referentes à ascendência e relações domésticas já foram utilizadas pelo legislador para qualificar a figura básica do delito de lesão corporal (art. 129, caput, CP), não podem ser novamente valoradas pelo magistrado, sob pena de indevido bis in idem. O caput do art. 61 do CP é claro nesse sentido:

 

 ”Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (…)”

No que diz respeito à possibilidade de suspensão condicional do processo, entende-se, majoritariamente não ser possível, em razão do disposto no art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que impediria a incidência do art. 89, caput, da Lei 9.099/95, ainda que a pena mínima cominada ao delito não ultrapasse um ano:

 

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Embora seja duvidosa a constitucionalidade do dispositivo (veja-se, e.g., Processo nº 2008.050.01364, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – Primeira Camara Criminal, de 16 Setembro 2008), sua aplicação é prevalencente no STJ.